Farmacia in società, CdS si pronuncia per la tesi della titolarità pro-quota

Roma, 3 maggio – Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2807 pubblicata il 30 aprile 2019, ha rigettato l’appello contro la decisione n. 659 del 30 agosto 2018 con la quale la seconda sezione del Tar di Bologna  si è espressa a favore della tesi della titolarità pro quota o pro indiviso.
Una pronuncia importante, che potrebbe porre la parola fine a una vicenda molto controversa, che ha spaccato il fronte delle Regioni in merito alle assegnazioni delle sedi farmaceutiche in forma associata: molte amministrazioni hanno infatti optato (e ancora optano) per il conferimento diretto a nome delle società di persone o di capitali costituite tra i covincitori dei concorsi, mentre altre (Emilia-Romagna, Lazio, Umbria, Abruzzo e Marche) rilasciano  l’autorizzazione all’esercizio della farmacia vinta congiuntamente alle persone fisiche che costituiscono l’associazione vincitrice, assegnandole appunto pro quota o pro indiviso tra loro.
La questione, molto dibattuta, aveva fin qui prodotto una sola pronuncia della giustizia amministrativa, la già ricordata sentenza 659/2018 del Tar Emilia a favore della “contitolarità”, che viene ora avvallata dal Supremo Consesso.  che a sostegno della titolarità-spezzatino attribuita pro quota ai componenti della società assegnataria della farmacia vinta conginutamente aderisce in buona sentenza alle osservazioni  del Tar, affermando che “… la soluzione della titolarità pro-indiviso è l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare la partecipazione associata, anche ai fini della gestione in forma imprenditoriale societaria consentite dalla normativa speciale (art. 11 del d.l. 1/2012) con il principio di personalità della titolarità dell’autorizzazione di carattere sanitario (ex art. 112 del TULSS di cui al r.d. 1265/1934)”.
La conclusione, però,  continua a destare fortissime perplessità tra gli addetti ai lavori, che osservano – come ha fatto ieri l’avv. Gustavo Bacigalupo su piazzapitagora.it –  che il principio per il quale “l’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri” (art. 112, primo comma, del Testo unico delle leggi sanitarie) nella sua seconda parte (quella relativa al veto a cessione e trasferimento ad altri) “è naturalmente caduto per effetto della l. 475/68 che ha introdotto l’opposto principio della più o meno libera commerciabilità della farmacia, intesa sia come diritto di esercizio/titolarità che come azienda commerciale sottostante”. 

Ma anche la prima parte (“L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale…”), a giudizio di Bacigalupo,  deve essere “ineludibilmente coniugata” sia con la legge  362/91 sia con la legge 124/17 (Concorrenza),  che hanno ammesso anche le “società di persone” e poi le “società di capitali” alla titolarità “dell’esercizio della farmacia privata” (art. 7, comma 1, legge 362/91).
“Come si può allora ragionevolmente supporre, tanto più se consideriamo l’apertura alle società di capitali,  la piena sopravvivenza del principio di personalità della titolarità dell’autorizzazione” si chiede  Bacigalupo “fino al punto di scegliere la soluzione della vexata quaestio (titolarità sociale o titolarità pro-quota?) in funzione della sua minore o maggiore conciliabilità con un principio tanto incisivamente manipolato dalla legislazione successiva? Non è necessario scomodare l’art. 15 delle Preleggi per rispondere negativamente a questo interrogativo”.
A una conclusione così estrema, secondo Bacigalupo, si può giungere soltanto “nel convincimento che (….) l’autorizzazione non possa mai essere rilasciata a favore di una società, di persone o di capitali che sia, e pertanto né ai vincitori in forma associata ma neppure a qualsiasi pluralità di farmacisti che abbia inteso o intenda esercitare in comune una farmacia”.
Bisognerebbe insomma ammettere, afferma l’avvocato continuando il ragionamento, che già nell’art. 7 della legge 362/91 (senza che nessuno se ne fosse mai accorto prima) “il legislatore aveva sin dall’origine (!) dissociato – nel caso di assunzione di una farmacia da parte di più farmacisti – la titolarità alla gestione, che poi era esattamente quel che aveva sostenuto il ministero della Salute nella sua prima nota del novembre 2012, da cui tutto praticamente ha avuto inizio”.  In quell’occasione, era stata appunto distinta la titolarità di pertinenza (in forma congiunta/disgiunta, o collettiva o pro quota o pro indiviso o in regime di contitolarità) dei farmacisti componenti la compagine sociale, dalla gestione di pertinenza della società tra loro costituita.
Ed è da qui, appunto, che prende le mosse la decisione il Consiglio di Stato: i giudici del Supremo Consesso amministrativo scrivono infatti che “già il Tar, nella sentenza appellata, nel disattendere le censure di violazioni della normativa civilistica che disciplina l’attività d’impresa o dell’art. 7 della legge 362/1991, ha sottolineato che ‘tali disposizioni attengono ai profili di gestione della farmacia da parte di società (si parla, infatti, di titolarità ‘dell’esercizio’ della farmacia)’ e non, invece, agli aspetti connessi all’autorizzazione all’apertura (c.d. titolarità ‘della farmacia’, intesa come “autorizzazione ex art. 112 de Tuls, utilizzata ad esempio nell’art. 8 l. n. 362/1991 e nell’art. 11 comma 3 d.l. n. 1/2012)”.
Considerazione che però, secondo  Bacigalupo, non tiene: “Vale la pena qui osservare che, non soltanto l’art. 8 e il comma 3 dell’art. 11 sono due norme non citate a proposito” commenta infatti l’avvocato “ma soprattutto non si tengono minimamente in conto parecchie disposizioni che smentiscono in radice questa improbabile distinzione tra titolarità della farmacia = autorizzazione e titolarità dell’esercizio della farmacia = e gestione: come ad esempio art. 12, 3° comma l. 475/68; art. 12, 4° e 6° comma l. 475/68; art. 12 penultimo comma l. 475/68; art. 14 l. 475/68; art. 7, comma 8, l. 362/91; e infine comma 8 dell’art. 7 l. 362/91, che con titolarità dell’esercizio della farmacia privata’ si riferisce sicuramente (anche) all’autorizzazione”.
“Ci pare in definitiva” conclude Bacigalupo “che né la l. 362/91, né l’art. 11, né la l. 124/17 abbiano mai inteso in principio dissociare neppure indirettamente la ‘titolarità’  dalla “gestione’  che perciò, anche quando l’esercizio di una farmacia sia assunto collettivamente da più farmacisti, vanno ambedue ricondotte alla società tra loro costituita e non alle persone che vi partecipano”.
Essendo però, la soluzione della titolarità pro-indiviso, come scrive lo stesso Consiglio di Stato, “l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare la partecipazione associata, anche ai fini della gestione in forma imprenditoriale societaria consentite dalla normativa speciale (..) con il principio di personalità della titolarità dell’autorizzazione di carattere sanitario”, per Bacigalupo non è azzardato sperare che “una diversa ‘prospettazione’ della vicenda possa orientare altrimenti il supremo giudice amministrativo”. Succede di rado, ammette l’esperto, ma talvolta succede (e al riguardo Bacigalupo ricorda il recente precedente relativo alla maggiorazione del punteggio dei farmacisti rurali nel “concorsone”).

“Forse le sentenze del Supremo Consesso dovrebbero essere più che altro eseguite e poco o molto poco criticate” conclude quindi Bacigalupo  “ma qui non è facile (…) incassare con leggerezza il dictum del CdS, perlomeno di un dictum enunciato così sbrigativamente e appiattendosi perfettamente sulla sentenza di primo grado con affermazioni altrettanto disinvolte e indimostrate”.